【裁判要旨】

模拟搬迁是旧城区改建的一种方式，该方式的采用并不能改变旧城区改建的行为性质。旧城区改建是在行政主体主导下对国有土地上房屋进行的征收与补偿。因此，行政主体采用模拟搬迁对国有土地上房屋征收和补偿中所作出的行为应为行政行为，并非民事行为。

【裁判文书】

四川省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）川行终686号

上诉人（原审原告）陈坚，男，1968年11月22日出生，汉族，住四川省都江堰市。

委托代理人张爱慧，北京京平律师团队律师。

委托代理人胡晓伟，北京京平律师团队律师。

被上诉人（原审被告）都江堰市危旧房改造中心。住所地：四川省都江堰市彩虹大道南段76号。

法定代表人孙凌霞，主任。

委托代理人陈刚，都江堰市危旧房改造中心工作人员。

被上诉人（原审被告）都江堰市人民政府。住所地：四川省都江堰市都江堰大道231号。

法定代表人何维楷，市长。

委托代理人肖启洪，都江堰市城乡房产管理局征收管理办公室工作人员。

委托代理人罗良，四川重德律师团队律师。

上诉人陈坚因诉都江堰市危旧房改造中心及都江堰市人民政府（以下简称都江堰市政府）行政征收一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01行初757号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认为，本案中二被告未针对原告作出房屋征收决定，亦未对其实施任何征收行为。原告起诉请求确认二被告对其实施房屋征收行为违法缺乏基本的事实依据。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告陈坚的起诉。

陈坚不服，上诉称，第一，一审法院认定上诉人诉请缺乏基本的事实依据，属于认定事实错误。1.都江堰市政府虽然没有对上诉人作出房屋征收决定，但其在行政答辩状及其一审提交的证据材料中均证明，都江堰市政府作为房屋征收主体，都江堰市城乡房产管理局作为房屋征收部门，都江堰市危旧房改造中心作为房屋征收实施单位，为了实施都机厂片区棚户区D地块改造项目，对该地块上包括上诉人在内的81户居民通过模拟搬迁的工作方式实施了房屋征收行为。根据成都市城乡房产管理局成房发[2012]36号《关于在房屋征收中做好模拟搬迁工作的指导意见》，成都市旧城区改建需要征收房屋的，应当严格执行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，将模拟搬迁作为房屋征收的重要环节。上诉人提交的都江堰市城乡房产管理局向都江堰市政府提交了《关于申请启动都机厂片区棚户区D地块改造项目模拟搬迁的请示》，都江堰市政府在该请示上的进行盖章批示，之后都江堰市城乡房产管理局做出了《都机厂片区棚户区D地块改造项目房屋模拟搬迁公告》。上诉人在一审中还提出了以下证据：《关于公布都机厂片区棚户区D地块改造项目房屋征收范围的公告》《房屋征收暂停办理相关手续通知》，以上均证明了都江堰市政府正在通过模拟搬迁的工作方式对都机厂片区棚户区D地块改造项目范围内的房屋进行征收，并由都江堰市危旧房改造中心负责实施。2.上诉人的房屋在都机厂片区棚户区D地块改造项目征收范围内，属于被征收的对象。根据被上诉人提交的答辩状以及证据材料证明了上诉人的房屋在都机厂片区棚户区D地块改造项目征收范围内，被上诉人实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定的房屋权属、区位、用途及建筑面积等情况的调查登记，第十九条规定的房屋价值评估，第二十三条规定的停产停业损失的认定，第二十四条规定的未登记建筑的调查认定和处理等房屋征收行为。第二，被上诉人针对上诉人实施的房屋征收行为严重违反了法定程序。1.被上诉人在实施房屋征收时未发布房屋征收决定。2.根据被上诉人提交的证据《都江堰市规划管理局关于都机厂片区棚户区D地块改造项目房屋征收规划意见的复函》的内容可知，规划部门仅仅是核实了该地块在城市规划区内，并没有证明征收后的建设活动是符合城乡规划和专项规划的。3.该项目的启动不符合法规规定的启动条件。该项目同意户数至多为91.36%,不符合总户数超过95%且房屋所有权总面积过三分之二房屋所有权人明确同意改造的，方可纳入旧城区改造范围的比例的相关规定。4.房地产价格评估机构的选定程序严重违法。被上诉人对全体业主一致选定的房地产价格评估机构不予理睬，而是根据都江堰市灌口街道伏龙社区都机厂片区D地块棚户区自治改造委员会的申请，选定了房地产价格评估机构。该自治改造委员会不能代表全体被征收人的意愿。综上，被上诉人针对上诉人实施的房屋征收行为严重违法，一审裁定认定事实，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

都江堰市危旧房改造中心及都江堰市政府答辩称，第一，成都市人民政府依法启动房屋模拟搬迁工作。1.都机厂片区棚户区D地块基础设施落后，城市配套设施不健全，该地块改造符合因公共利益需要，需征收房屋的条件。2.包括上诉人在内的100%的房屋所有权人同意棚户区改造。经过前期调查摸底，都机厂片区棚户区D地块范围内同意改造的户数达到100%。3.都机厂片区棚户区D地块改造项目符合国民经济和社会发展的年度计划，依法获得发改、国土、规划等相关部门的批复。第二，房屋征收部门依法开展房屋模拟搬迁工作。1.房屋征收部门依法组织相关部门开展入户调查工作。在模拟搬迁公告公布后，房屋征收实施单位立即组织相关工作人员开展入户调查、房屋面积测绘等工作，并于2015年6月8日向都江堰市国土资源局致函核实土地和房屋的基本信息。房屋征收部门于2015年7月30日分别将入户调查登记结果及房屋实测机构测量结果及未登记产权房屋认定结果张贴公示于项目现场。2015年9月29日，12月9日分别对无证房屋及空隙地认定面积和未登记产权房屋最终核实认定的产权人（含共有人）的信息进行公示，在公示期间未收到书面异议。2.房屋征收部门依法组织改造范围内居民确定房地产价格评估机构。都机厂片区棚户区D地块改造项目于2015年5月27日在《成都日报》上发布房地产价格评估机构邀请公告。2015年5月30日，房屋征收部门对房地产价格评估机构报名情况进行公示，请改造范围内居民在公示之日起15日内协商确定一家房地产价格评估机构。因15日内改造住户未能协商一致确定房地产价格评估机构，2015年8月17日，房屋征收部门组织改造住户以抽签方式确定了一家房地产价格评估机构提供评估服务并于次日发布中选房地产价格评估机构公告。该随机抽选评估活动过程及结果由都江堰市公证处公证。3.房地产价格评估机构依法进行评估，房屋征收部门依法公布模拟拆迁房屋分户评估结果。中选房地产价格评估机构以2015年5月25日为估价时点对模拟搬迁房屋进行了评估。2015年10月1日，房屋征收部门将分户评估结果在征收范围内进行了公示，11月3日，公示产权调换安置房评估结果。2015年10月3日，公示住改商认定结果及经营损失补偿费等有关信息。公示期间未收到书面异议。4.房屋征收部门拟定《模拟搬迁安置补偿实施方案》，并依法组织方案论证并公示。房屋征收部门依据《都江堰市国有土地上房屋征收补偿安置指导标准（试行）》拟定《模拟搬迁安置补偿实施方案》，经相关部门论证后，报都江堰市政府审定。都江堰市政府审批通过后，于2015年10月3日将《模拟搬迁安置补偿实施方案》公示于项目现场，并公布产权调换安置房源信息表。公示期间，未收到书面异议。7.模拟搬迁协议的签约比例达到规定的条件。在模拟搬迁协议签约期限内，都机厂片区棚户区D地块改造项目81户居民除陈坚及陈平未签约外，其余79户均签订《模拟搬迁协议》，签约率高达97.53%。因签约率超过95%，房屋征收部门于2015年11月16日发布模拟搬迁协议生效的公告，并及时向79户签约居民支付了征收补偿款。第三，本案不属于行政诉讼受案范围。都机厂片区棚户区D地块改造项目79户居民签订《模拟搬迁协议》并领取征收补偿款后，都江堰市政府至今未作出征收决定，更未针对上诉人下达征收补偿决定。都江堰市政府前期所实施的模拟搬迁是民事行为而非行政行为。因被上诉人未对上诉人作出任何房屋征收行为，上诉人请求确认对其房屋实施征收行为违法无事实依据。模拟搬迁是对上诉人的权利义务不产生实质影响的的阶段行为或前置行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院认为，本案存在以下三个争议焦点。

第一，模拟拆迁的性质，是民事或是行政性质。根据《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条“实施旧城区改建的，房屋征收部门应当组织被征收人根据补偿方案，签订附生效条件的补偿协议。在签约期限内，签订附生效条件的补偿协议的户数达到规定比例的，由市、县级人民政府作出征收决定；未达到规定比例的，终止征收程序。签订附生效条件的补偿协议的户数比例由市、县级人民政府确定，但不得低于百分之九十”的规定，模拟搬迁是旧城区改建的一种方式，该方式的采用并不能改变旧城区改建的行为性质。旧城区改建是在行政主体主导下对国有土地上房屋进行的征收与补偿。因此，行政主体采用模拟搬迁对国有土地上房屋征收和补偿中所作出的行为应为行政行为，并非民事行为。

第二，模拟搬迁是否是阶段性行为，是否对上诉人的权利义务产生实质影响。被上诉人称，模拟搬迁只是拆迁过程中的过程性行政行为，对上诉人的权利义务不产生实质影响。本院认为，上诉人提起的诉讼请求为“请求依法确认被告针对原告实施的房屋征收行为违法”，该诉讼请求并非对前期的摸底调查等阶段行为提起诉讼，而是对征收行为提起的诉讼。被上诉人的该答辩理由不能成立，本院不予支持。

第三，上诉人的起诉是否有事实依据。上诉人在一审的起诉状中提起的诉讼请求为：“请求依法确认被告针对原告实施的房屋征收行为违法。”房屋征收行为有多个行政行为，上诉人应明确诉的是哪个行政行为。但鉴于被上诉人认为自己从事的是民事行为，因此未作出征收决定，导致上诉人没有可以针对的行政行为提起诉讼。但双方对上诉人涉案房屋被拆除的事实无争议，且一审法院也未在一审诉讼中向上诉人释明要求其明确诉讼请求，故一审法院认为上诉人起诉没有事实依据是错误的。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审裁定驳回陈坚的起诉不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01行初757号行政裁定；

二、本案指令四川省成都市中级人民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　旭

审判员　谢胜山

审判员　王晓东

二〇一八年十二月五日

书记员　李　凡